Los derechos de los consumidores y sus descontentos
Primera parte: El derecho de desistimiento y el fantasma de Canterville
El nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor, a veces de manera acertada, a veces de forma completamente errada, ha establecido nuevos derechos para los consumidores, los que para algunos constituyen a priori un atentado contra la libertad de elegir, crea malos incentivos y es oneroso para las empresas. En esta ocasión escribiré algunas líneas sobre el derecho de desistimiento que ha sido recientemente criticado por Gustavo Rodríguez en “El Fantasma de las ventas agresivas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor” (2010). En dicho artículo se crítica no sólo la nueva regulación sino, sobre todo, los fundamentos mismos del instituto. Hay 3 cosas que me han llamado la atención después de leerlo.
I. Confusiones respecto a los fundamentos del derecho de desistimiento.
El derecho de desistimiento ha sido reconocido desde hace mucho en las más diversas culturas jurídicas. Se entiende que bajo determinadas situaciones una de las partes del contrato debe tener el derecho de romper el vínculo contractual de manera unilateral: “recesso”, “repentir”, “desistimiento”,” Rücktritt”, “withdrawal”, todas estas palabras hacen referencia a este derecho que tradicionalmente es de dos clases: desistimiento de liberación (que permite sustraerse de un vínculo contractual que, de lo contrario, pesaría en modo intolerable sobre la libertad, como sucede con los contratos a tiempo indeterminado), y desistimiento de autotutela (se manifiesta en una facultad otorgada por ley frente a eventos sobrevenidos que afectan a una de las partes, y que se reputan como “justos motivos” para disolver el vínculo).
En la regulación del Código Civil peruano pueden encontrarse varios ejemplos de estos tipos de desistimiento. En el régimen contractual general, por ejemplo, se regula el desistimiento de liberación para todo contrato típico o atípico de duración indeterminada (art. 1365). Por su parte, puede observarse la facultad de desistirse del contrato como mecanismo de autotutela en los casos del depósito (art. 1833), secuestro (art. 1865) y en la prestación de servicios (art. 1769), en los cuales deben fundarse en una “justa causa” para ejercerlo, mientras en el contrato de obra el comitente podrá desistirse si previamente indemniza al contratista (art. 1786). Por su parte, se ejerce este derecho sin necesidad de cumplir con algún requisito o presupuesto, en el mandato con representación (art. 1808) (Merino, 2007).
Una nueva categoría de derecho de desistimiento es el llamado “desistimiento de protección” que se regula en el caso de los contratos de consumo. Así, En los 60s y 70s en países como Alemania y Francia se empezó a plantear la necesidad de extender este supuesto a la contratación de consumo, pero con particularidades, como la no exigencia de motivación para ejercer el derecho y un periodo de reflexión que normalmente va de 5 a 7 días (de acuerdo con cada ordenamiento) para hacerlo efectivo. Posteriormente, se reguló este derecho a nivel comunitario especialmente (pero no sólo) para dos casos: ventas fuera de los establecimientos comerciales (mediante Directiva 85/577 CEE) y ventas a distancia (mediante Directiva 97/7/CE). En la primera directiva se regulan los contratos puerta por puerta y, en general, las ventas agresivas que se realizan en un contexto en el que el consumidor no esperaba vincularse, siendo afectado por un efecto sorpresa. Justamente por ello, un comparatista mundialmente reconocido lo considera como un nuevo supuesto de vicio del consentimiento (Sacco, 1993). En la segunda directiva se regula la contratación telefónica, por internet y demás contratos a distancia, en los cuales el consumidor no tiene a su disposición el bien para informarse adecuadamente de sus características, por lo que se entiende que una vez que lo recibe debería tener un plazo adicional para reflexionar sobre su adquisición.
En Estados Unidos el desistimiento también ha sido regulado. Por ejemplo, en 1966 los consumidores en Massachussets ya contaban con un “cooling-off period” (periodo de reflexión) para ejercer este derecho (Oster, 1980). Otros Estados como New York o California también regulan este derecho para muchos supuestos (ejemplos en Oster, 1980). Pero también hay leyes Federales como la Federal Trade Commission Act de 1972 que regula las ventas agresivas de manera similar a Europa, y la True in Lending Act de 1968, que otorga 3 días al consumidor para cancelar un contrato de crédito (Smits, 2011).
Lo que el ordenamiento jurídico protege aquí es el derecho del consumidor a estar adecuadamente informado cuando realiza una transacción (Howells, 2005). Por eso, es un error creer que este derecho se funda en la “debilidad inherente del consumidor” (Rodríguez, 2010). Sus reales fundamentos son dos: Por un lado, tratar de recuperar la información que es imposible que tenga el consumidor al comprar un producto a distancia (adecuada revelación de información), y por otro, tratar de que el consumidor que ha adquirido un bien que no tenía pensado adquirir, tenga un tiempo para reflexionar y tomar una decisión verdaderamente racional (adecuado procesamiento de información). Así, tanto en Europa (Rekaiti and Van der Bergh, 2000; Haupt, 2003) como en Estados Unidos, este derecho es justificado desde una perspectiva económica. En el último caso tanto por los partidarios del Behavioral Law and Economics (Jolls, Sunstein and Thaler, 1998), como por aquellos que incluso defienden el esquema neoclásico (Posner and Ben-Shahar, 2010).
Por eso, a diferencia de la regulación de las cláusulas abusivas que definitivamente se fundan en la debilidad intrínseca del consumidor, quien merece una protección heterónoma que incida directamente en el contenido contractual (llamada ideológicamente como paternalista), al derecho de desistimiento le interesa la información y racionalidad para que el mismo consumidor pueda tomar la decisión más eficiente (Somma, 2000), esta diferencia la admiten incluso los más radicales (Kronman, 1983). Por supuesto que este derecho tiene elementos negativos, como la posibilidad de moral hazard de los consumidores y los costos de la incerteza, pero los aspectos positivos en todas partes son reputados como mayores que los negativos y una regulación prudente y razonable podría minimizarlos (Rekaiti and Van der Bergh, 2000).
Claro que los más extremistas (de seguro partidarios de la rational choice de Chicago y los austriacos) estarían en contra de esta regulación desde una perspectiva cuasi religiosa (que la elección es soberana no importando las circunstancias). Pero sus alegaciones terminan en el vacío casi siempre porque el derecho de desistimiento bien analizado en el fondo no contradice los fundamentos del libre mercado, sino los refuerza (Somma, 2000). Es como cuando en los 70s Milton Friedman pontificaba en contra de la responsabilidad social de la empresa como una idea “subversiva y socialista” en una sociedad libre, y ahora ese mismo concepto es uno de los tantos mecanismos de mercado usados para mantener el status quo.
II. ¿En verdad se ha regulado el derecho de desistimiento?
El problema con la nueva regulación no es que ha creado el derecho de desistimiento, es que lo ha regulado tan mal que lo hace inservible. En efecto, bajo el equívoco nombre de “derecho de restitución” el legislador supuestamente habría regulado el derecho de desistirse del contrato dentro de un plazo de 7 días desde que se contrató, se recibió el producto o se ejecutó el servicio. Sin embargo, en el artículo 58 se establece una lista de causales para el ejercicio de este derecho, causales llamadas “prácticas comerciales agresivas o engañosas” que mezclan supuestos que vulneran el deber de información con supuestos que vulneran el derecho a la tranquilidad y casos de clásicos vicios de la voluntad.
Luego, el artículo 59 señala que este derecho se ejerce para cualquier modalidad contractual (tanto fuera como dentro de los establecimientos comerciales). El problema es que el razonamiento del legislador fue al revés. Permite ejercer este derecho para cualquier modalidad contractual pero siempre que se cumplan con las causales del artículo 58, cuando lo que debió hacer es limitar el ejercicio de este derecho a los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial o a distancia, y no establecer ninguna causal adicional que restrinja su ejercicio. Con nuestra regulación, en cambio, no basta que el consumidor se haya vinculado contractualmente fuera del establecimiento comercial, sino que además debe haber mediado dolo, violencia, o alguna de las causales establecidas.
Es más: “el consumidor debe probar la causal que sustenta su derecho a la restitución” (último párrafo, artículo 59). ¿Ante quién debe probarlo si se supone que el ejercicio del derecho es privado? ¿Ante la autoridad administrativa si es que el proveedor se niega a aceptar la cancelación del contrato? ¿Ante el juez? ¿Ante el propio proveedor para poder ejercer este derecho?
En verdad no se ha regulado el derecho de desistimiento. Se ha regulado cualquier cosa menos eso.
III. ¡Más de 100 años y seguimos ignorando al fantasma de Canterville!
Pero lo que más me ha sorprendido del artículo de Rodríguez es cómo usa el relato de Oscar Wilde. Rodríguez dice que las ventas agresivas son como el fantasma de Canterville y, por lo tanto, no existen en la realidad, y así como aquel fue ignorado, debemos ignorarlas. Ambas aseveraciones son falsas. Primero, las ventas agresivas existen, son métodos propios de las sociedades actuales donde el crédito al consumo, el marketing exacerbado y las nuevas modalidades contractuales dominan los mercados de consumo masivo. No por nada ha sido regulada en todas partes. Segundo, el fantasma de Canterville existía. El problema de la historia no era la dicotomía (que sólo una lectura muy superficial aconsejaría) realidad/imaginación, sino, y en la interpretación común (v. gr., O’ Connor, 2004), la divergencia cultural entre los valores estadounidenses y británicos, entre el materialismo moderno y pragmático, y la honra a la tradición (la familia estadounidense sabía que el fantasma existía pero lo ignoraban por su cultura materialista y la valoración comercial de su casa, mientras el fantasma necesitaba honrar su rol de asustar); o incluso, podría haber una dicotomía aún más interesante: exclusión/resistencia (porque la desatención también es exclusión, y el arraigo a una cultura es un paso a la resistencia).
Durante muchos años la normativa de protección al consumidor ha sido excluyente. Ahora hay muchos descontentos con la nueva normativa, y pretenden seguir ignorando los deseos de la mayoría de obtener verdadera justicia en los mercados. El problema es que la nueva regulación, muchas veces aparece más rimbombante que protectora, y sin interpretaciones originales de los encargados de hacer justicia, muchas de sus instituciones podrían terminar siendo para los intelectuales descontentos, lo que la responsabilidad social de la empresa fue para Milton Friedman: Un pasatiempo para criticar pero que en el fondo no constituye ningún cambio sustancial.
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